Barcelona, a 23 de marzo de 2012..
Juzgado Mercantil 5 Barcelona Procedimiento Procedimiento ordinario 759/2010 S
La actora ejercitó una acción de nulidad contractual por (i) cláusulas oscuras y abusivas; (ü) subsidiariamente por error en el consentimiento o ausencia de consentimiento, con las consecuencias inherentes a tal declaración, esto es, nulidad de las liquidaciones practicadas y las que se practiquen con condena a la restitución de las cantidades percibidas por la demandada, con condena en costas
La demandante contrató con CAIXA GALICIA un contrato de «cobertura sobre hipoteca» denominado «SWAPS» con fecha de inicio el 22 de agosto de 2008 y vencimiento el 1 de septiembre de 2013 con un nocional de 161.997,51 euros y liquidación mensual con referencia al EURIBOR.
La Sentencia considera que, desde una perspectiva contractual, la asunción voluntaria de los riesgos que se derivan de la contratación de un derivado, en particular, de una permuta financiera, sólo puede comprenderse cuando consten informados los correctos parámetros de la operación convenida lo que puede venir acreditado por el cumplimiento formal de las obligaciones de información e idoneidad de la LMV y RD 217/2008 o de cualquier otra manera en el procedimiento (testificales, actos propios, reconocimientos..etc..).No se ha cumplido en este caso por la entidad demandada con estas obligaciones formales lo que conlleva la pregunta de qué ocurre en tal caso en relación con el contrato convenido con la actora, respecto de la cual no hay duda que tienen la consideración de minoristas que son aquellos que no tienen experiencia ni conocimientos en el mercado financiero por lo que el ordenamiento jurídico le otorga mayor grado de protección lo que se traduce, como se ha dicho, en ciertas obligaciones para la entidad financiera que comercializa el producto.
No hay constancia de haberse informado del riesgo que se asumía en caso de bajar el tipo variable por debajo de la referencia pactada, como tampoco hay constancia de simulaciones en tal sentido.
De lo anterior, concluyo que la contratación del producto, de la permuta financiera, fue completamente irregular. Asimismo, de la prueba documental e interrogatorio de las partes tampoco puedo dar por acreditada la afirmación de la demandada de que a la actora se le ofreció un producto para estabilizar su cuota hipotecaria y no una cobertura o protección (o seguro, como afirma la actora) contra la subida del tipo del interés omitiendo el riesgo de la bajada del tipo de interés. Estas versiones contradictorias entre las partes a su vez no tienen correspondencia alguna con lo firmado en el contrato de permuta financiera, pues en ningún lugar se afirma que dicho producto tenga dicha finalidad de estabilizar la cuota hipotecaria. Más bien al contrario, porque el doc. 2 de la demanda que es el «contrato de cobertura sobre hipoteca» en la condición general l» «Régimen» expone expresamente que «su objeto (el del contrato) es, en los términos y con el alcance expresados en este contrato, la cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés aplicable al Préstamo Hipotecario».
En el contexto de una iniciativa de la entidad bancaria, de ofrecimiento por su parte en relación de confianza con su cliente, en una batería de firmas de varios productos y todo ello contextualizado en el sumo interés de la actora de firmar el préstamo hipotecario (más bien, una subrogación que se suponía que le reportaría mejores ventajas) no hay constancia de si se explicó el producto complejo que se contrataba y los riesgos que se asumían, sobretodo en caso de bajada del tipo de interés por debajo de lo convenido en el contrato. Es admitido, claro está, que se informó al cliente que dicho producto le sería beneficioso en caso de un aumento hipotético de los tipos de interés por encima de la referencia, reduciendo así los costes económicos del préstamo hipotecario porque es parte del contenido del producto contratado, pero no hay prueba alguna de que se haya mencionado el riesgo real de pérdidas patrimoniales en caso de bajada del tipo que es la otra parte sustancial del contenido de la permuta financiera.
