Empezamos el lunes de forma inmejorable, con dos sentencias de swaps, declarando la nulidad de ambos contratos, con restitución de todas las cuantías que el cliente había abonado a la entidad, en un caso casi 9.000 Euros, en el otro más de 22.000 Euros.
La más destacable de ambas, es la de la AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA, Sección 11ª, Sentencia de 15 de enero del corriente, puesto que su contundencia respecto a las mal llamadas «Coberturas de tipos de interés», o lo que es lo mismo, contratos de Permuta Financiera de Tipos de interés (SWAPS), llama la atención en este caso particular.
En el presente supuesto, el cliente además canceló de forma anticipada el mentado contrato, cobrando la entidad de forma unilateral un importe de más de 8.000 Euros a los clientes, los cuales nunca fueron advertidos de la existencia de dicho importe.
La Sentencia de la Audiencia Provincial, afirma de esta forma que:
Como hechos acreditados:
«El client pretenia cobrir-se, mai jugar a apostes amb el banc sobre l’evolució de l’euríbor.
La càrrega de la prova és del professional. Aquesta part no pot provar el fet negatiu de la manca d’informació que sosté va succeir com a font del seu error substancial i excusable.
Dol reticent: qualifica de tal la ocultació d’informació rellevant per a la formació del consentiment. La secció sindical d’empleats de La caixa ha protestat de la pressió que sobre els empleats s’ha fet per a comercialitzar aquest tipus de producte (f. 172 i ss.)
Falta d’informació essencial (art. 79 LMV) No s’ha cuidat dels interessos d’aquesta part com si fossin propis. Mai s’ha lliurat documentació expressa dels riscos de l’operació amb infracció clara de l’art. 64 del RD 217/2008. Mai s’ha lliurat la fitxa del producte.»
(…)
Y asimismo, importante mención a la cancelación anticipada del Contrato:
«Sisè. El quart motiu de recurs entén que la cancel·lació anticipada del swap impedeix ara la declaració de nul·litat, ja sigui perquè s’ha operat una resolució del contracte que el fa desaparèixer de l’existència jurídica esborrant tot el seu passat, ja sigui perquè s’ha operat una transacció que en declarar drets cara al futur esborraria també la relació passada i n’impediria la seva declaració de nul·litat, ja perquè es tracti d’un acte propi destinat a operar dita desaparició jurídica, ja perquè es tracti d’una convalidació per confirmació del contracte implícita.
No pot prosperar el motiu.
Tot i que és el primer cas en que aquesta sala s’enfronta amb una acció d’anul·labilitat per error després d’una cancel·lació anticipada consumada del swap, el cert és que la incertesa mateixa quant al cost real, ni per aproximació, de dita cancel·lació, s’invoca com a part del problema, de l’error, no des del punt de vista futurible amb que se’ns ha invocat fins ara, com un escenari previst de forma gens clara al contracte, sinó com un efecte pervers ja produït i en cap manera augurat ni augurable segons el grau de certesa establert al condicionat del contracte.
Precisament en aquest cas es posa l’accent de l’error més en els efectes de la cancel·lació anticipada que en les conseqüències d’una baixada de tipus més gran de la prevista i esperable per molt que aquest ingredient de l’error, en la mesura que es desvetlla que no hi havia cap mena de cobertura al respecte, estigui també present en l’acció ara i aquí deduïda.
Precisament en aquest cas és evident que, en comprovar el primer càrrec per efecte de la baixada de tipus, l’ara actora comprèn -també per la informació en premsa sobre allò que estava passant arreu- l’abast de l’operació signada i s’anticipa a mals majors demanant la cancel·lació anticipada, creient que es tracta d’un mecanisme senzill i econòmic de resolució del contracte, no d’un venciment anticipat.
I copsa aleshores l’alt preu (i sort que estem davant d’un swap de molt curta durada -venciment 1-12-2011-, doncs en d’altres supòsits semblants a més llarg termini, la part no ha pogut fer-hi front) de dita cancel·lació, un efecte sobre el que el contracte i la informació prèvia no han estat clarament suficients, per omissió.
Entendre que consentir i operar la cancel·lació equival a un acte de confirmació del contracte o d’extinció voluntària, com si d’un desistiment unilateral innocu es tractés, ni és de rebut des d’un punt de vista tècnico-jurídic ni és defensable des de
la bona fe contractual. (…)
En cap cas estem davant de cap confirmació. Ni de cap transacció perquè no és fruit de cap nou contracte, ni de cap novació parcial. Es tracta d’una RESOLUCIÓ ANTICIPADA QUE PRODUEIX UN EFECTE PERVERS I PERJUDICIAL OCULT per al client contractant.
(…)
Respecto a las Cláusulas de Exoneración de Responsabilidad que la Caixa normalmente incluía entre los contratos:
«Com el fet de que al final del test se’ls imposi signar una declaració l’autoreconeixement de ser plenament conscients dels mercats de valors i de conèixer els instruments financers i els riscos que comporten, perquè dita clàusula és, a més d’un veritable atemptat a la bona fe contractual, una clàusula buida en la mesura que no ens diu a quin nivell entenen i coneixen els mercats, els seus riscos inherents o els instruments financers sense especificar (i el tall pot estar en qualsevol punt entre el mer espectador d’un telenotícies i un master en Escoles d’Alts Estudis Financers)».
Sobre el TEST DE LA CONVENIENCIA: Una farsa:
«El test de conveniència no és més, objectivament, que pura aparença per no dir-ne farsa: no és manuscrita la declaració per part del client (com sí, en canvi, solen ser-ho en contractes amb més solera -recordem els tests de salut de les assegurances de vida-), es fa vis à vis i a soles, client-empleat, sense constància objectiva (es podria filmar o gravar, i algun cas hem conegut al respecte) que permeti servar els drets de les dues parts. Simplement es signa (o no) allò que no consta clarament hagi manifestat qui signa».
Y finalmente, orgullo que, por una vez, una AUDIENCIA PROVINCIAL, en este caso, la valiente AP DE BARCELONA, AFIRME, RESPECTO AL CONOCIMIENTO DE LOS TIPOS DE INTERÉS DE LA CAIXA EN EL EJERCICIO 2008, que:
«Certament estem d’acord en que ningú va preveure la magnitud de la davallada. Però estem segurs que aquesta s’esperava. Per l’estudiat en d’altres rotlles semblants sabem que La Caixa tenia a l’abast informes on des de maig de 2008 es preveia una baixada a mig llarg termini.
Una opinió certament no compartida per d’altres informes contemporanis, però que a la llum de l’art. 5.3 de l’Annex del Decret de 1993 o de l’art. 60.5 RD 217/2008 obligava a l’entitat a posar-ho en coneixement del client abans de signar, evidentment.
Si ara es poden trobar a Internet corbes Bloomberg de previsió de tipus a cinc anys vista, també es podien trobar -molt especialment els bancs i les caixes- la primavera i l’estiu de
2008.
El que va fallar i va convertir els swaps en armes no de segur negoci sinó de destrucció massiva fou la brusquedat i rapidesa de la baixada.
Ara bé, amb tot, el que ja és imperdonable és que res es fes des de l’entitat per a que el contracte no desplegués els seus efectes, molt negatius per a una sola de les parts, quan el desastre ja havia contès i encara no havia entrat en vigor».
