La Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Barcelona condena a Caja Navarra en Sentencia de 19 de julio de 2012 revocando la que había dictado el Juzgado de 1ª Instancia n º 50 de Barcelona.
La Audiencia Provincial revoca la Sentencia que había dictado el Juzgado de IªInstancia nº50 de Barcelona afirmando que no es “en absoluto” de acuerdo con la Sentencia recurrida que afirmaba que lo que habían acordado las parte no era un contrato de Swap sino una novación modificativa del préstamo hipotecario.
A pesar que el empleado de la entidad remite un fax a su cliente en que le propone la firma de un Swap , el Juzgado de Primera Instancia consideraba que no se trataba de un Swap.
A pesar de que el contrato no esta firmado, la Sentencia concluye que dicho contrato no es inexistente, puesto que de los correos electrónicos se deduce que se produjo entre las parte el necesario concurso entre la oferta y la demanda.
También considera que la nota conjunta de la CNMV y el Banco de España no tiene un valor normativo vinculante para los tribunales añadiendo que de hecho en sentido contrario , la interpretación que la Dirección General del Mercado Interior de la UE es favorable a aplicar la normativa MIFID a los swap de tipos de interés, que califica de instrumentos financieros, cuando esta asociado a un crédito hipotecario.
El contrato no firmado, no expresa de forma clara y fácilmente comprensible las condiciones esenciales y los efectos ordinarios que para cada contratante se derivan del contrato.
La iniciativa en la contratación no provino del actor sino de la entidad bancaria oferente, lo que eleva el rigor exigible a la demandada en orden a acreditar que proporcionó al cliente la información adecuada a sus necesidades.
La entidad bancaria debería haber facilitado al cliente una simulación o proyección de los tipos de interés con diversos escenarios posibles, y tampoco consta acreditado que se realizase el test de idoneidad.
