BBS Abogados, comprometidos con el afán de comunicar a nuestros clientes las últimas noticias y sucesos en los juzgados y tribunales que están conociendo de los contratos de permutas financieras, se alegra de transmitir, que seguimos en una tendencia ganadora y en consecuencia, declarativa de la nulidad de los llamados contratos “SWAP” que tanto daño están haciendo tanto a particulares, como a PYMES, como a empresas de cualquier ramo o sector.
Muy honestamente, en esta casa de profesionales juristas, nos sentimos felices por consecutivas victorias obtenidas por los afectados de las malas prácticas y diferentes artimañas bancarias, porque en nuestro trabajo diario, si bien es cierto que no ocupamos el mismo lugar, estamos viviendo muy de cerca situaciones realmente difíciles, como mínimo, en la mayoría de los casos.
Las últimas grandes noticias recibidas de los juzgados y tribunales, es que al fin se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Barcelona en asuntos de nulidad de “SWAPS”, es decir, el superior jerárquico de los jueces de primera instancia, o Tribunal que puede ratificar o revocar una sentencia dictada anteriormente y que ha sido recurrida en apelación.
Prácticamente todas las Audiencias Provinciales de España estaban dictando sentencias favorables a afectados de contratos derivados financieros, pero aún impacientes esperábamos la línea jurisprudencial en Barcelona, ciudad en la que tantos de nuestros clientes guardan sus esperanzas a un objetivo común, derrotar a la banca.
Efectivamente es lo que todos Ustedes están pensando, la Audiencia Provincial de Barcelona, ha dictado dos sentencias favorables a afectados por estos abusivos y especulativos contratos.
La primera de ellas, la Sentencia nº 666 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16 de diciembre de 2010, declara la nulidad de contratos “swap”, contratados por dos Sociedades Anónimas (y con ello se prueba que el perfil contratante no necesariamente debe ser el de un particular para ser declarada la nulidad) basándose principalmente, en:
– Infracción por parte de la entidad financiera en sus obligaciones de información.
– Consideración de los “swap” como “instrumentos financieros complejos y de alto riesgo.”
– Conocimiento previo privilegiado del Banco sobre las previsiones del Euribor que no ostenta el afectado.
– Falta de firmas de los contratos
– Cláusulas de los contratos ilegibles, ambiguos, oscuros e incomprensibles.
– Actuación dolosa del Banco.
– Existencia de error en el consentimiento prestado.
La segunda de ellas, la Sentencia nº 253/11 de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 19, de 9 de mayo de 2011, estima el recurso de apelación interpuesto por el afectado del derivado financiero, y por tanto revoca la sentencia que perdieron en el juzgado de primera instancia.
Este es por tanto, un elemento fundamental que todo afectado por un “swap” que pierda en primera instancia debe tener en cuenta, y es que aún puede ganar si el superior jerárquico, es decir, la Audiencia Provincial le da la razón, como es en este caso de la Audiencia Provincial de Barcelona. Hecho importantísimo porque ahora conocemos las líneas que está trazando la Audiencia Provincial de nuestra ciudad, líneas claramente favorables a nuestros clientes, y por tanto en previsiones, actualmente, de éxito.
Así, en la referida sentencia de 9 de mayo de 2011, hace unas consideraciones generales sobre este tipo de productos financieros comercializados en unas fechas que no siendo mera casualidad, han provocado severos perjuicios a los clientes de la banca, y además, cierra la tan polémica discusión sobre la aplicación o no de la directiva europea Mifid, y la debida realización por tanto de los ya famosos “Test Mifid” afirmando, que no sólo se deben realizar a partir de la transposición de la directiva (noviembre 2007), ¡sino también con anterioridad!
Aquí transcribimos un fragmento de tan importante sentencia:
“Todas estas normas son el resultado de la trasposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MIFID (Markets in Financial Instruments Directive) – Directiva 2004/39 de 21 de abril de 2004, Directiva 2006/73 de 10 de agosto de 2006, y Reglamento 1287/2008 de 10 de agosto de 2006, y este último, por el que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a las obligaciones de las empresas de inversión de llevar un registro, la Información sobre las operaciones, la transparencia del mercado, la admisión a negociación de Instrumentos financieros, y términos definidos a efectos de dicha Directiva, es aplicable directamente, aunque la legislación europea no hubiera sido traspuesta al ordenamiento jurídico español en el momento de suscribirse el contralto cuya nulidad se predica”.
Y finalmente respecto a esta sentencia, sobran los comentarios, a las brillantes consideraciones generales que manifiesta tan vital instancia jurisdiccional, para los intereses de las víctimas de la banca:
“Antes de terminar, cabe hacer algunas consideraciones generales sobre los contratos de permuta financiera, que tanta litigiosidad están provocando”
En esto caso, y en la generalidad de los de este tipo, no se trata de contratos desligados de otros. Normalmente se ofrecen a los clientes como una forma de seguro ante las fluctuaciones de tipos de interés y para cubrir los riesgos de dichas fluctuaciones respecto a otras operaciones crediticias que el diente ya tiene contratados con la entidad bancaria.
Por lo que hace al error en el consentimiento, la mayoría de las resoluciones (las hasta ahora dictadas por las diversas Audiencias Provinciales y a falta de resolución del T.S.) entienden que la entidad financiera no ha cumplido todos los requisitos de Información precontractual exigidos por la legislación vigente, con lo que concluyen que dicho déficit provoca error excusable en el cliente, lo que, a su vez, motiva la nulidad del contrato por error en el consentimiento. Por regla general no se distingue entre los tipos de diente, aunque la mayoría son particulares o PYMES, e incluso tampoco se distingue si han tenido asesoramiento profesional o no. Existe, desde luego, cierto recelo ante sale tipo de operaciones, motivado por la oscuridad de las cláusulas, la complejidad de las mismas (que algunas veces hace que los propios empleados de la entidad financiera no sepan. dar explicaciones completas sobre el producto), la mediana diligencia observada sobre le información precontractual, la forma de comercialización del producto (ofrecido como seguro y no como contrato de riesgo con matices aleatorios), la vinculación a otro tipo de contratos y, algunas veces, la obligatoriedad de suscribirlo para la obtención de algún tipo de crédito.
Seguramente se han utilizado inadecuadamente fórmulas contractuales (swaps) para particulares cuando nacieron como productos para grandes inversores, con conocimientos profundos sobre el funcionamiento del sistema financiero, mercados de valores…Se comenzaron a .utilizar precisamente justo cuando as desencadenó la crisis financiera internacional en el verano de 2007, y justo antes de que el EURIBOR se desplomara a mediados del 2006, lo que no deja de ser extrañamente casual, ye que en este tipo de contratos quien sale beneficiado ante ese desplome de los tipos de interés es la entidad financiera.
Y se reitera, se han comercializado como seguros o contados de cobertura, en muchos casos (y el presente también), sin especificar que era la entidad financiera quien se cubría y protegía ante un más que previsible desplome del EURIBOR, contraviniendo así todos los deberes que les impone la normativa dictada al efecto. En concreto, contraviniendo si al 79 de le Ley al señalar que «Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con «diligencia y transparencia en interés de sus dientes…Y dentro de esta obligación genérica, la de información de forma que conforme a lo prevenido por al art. 79 bis adate la obligación de “mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus dientes». Y esta información debe «ser imparcial, clara y no engañosa.”
Por último, insistir en que existen motivos suficientes como para mantener el optimismo y la esperanza en derrotar a la banca y hacer justicia con los humildes, y no por ello menos importantes principios, que defendemos en esta casa, saludando a todos Ustedes con el elenco de sentencias favorables obtenidas por todos los “justicieros” de sus derechos en España contra las entidades financieras que comercializaron maliciosamente estos dañinos productos.
